不动产抵押合同成立并生效，抵押权因未办理抵押登记而未设立，债权人可以主张抵押人在抵押物价值的范围内对债务承担连带清偿责任，但债权人不能就抵押物主张优先受偿。

基本案情

原告郝某某借用甲公司的资质承包了乙公司开发的某小区外墙工程，完工后乙公司向甲公司支付了工程款175480元，但甲公司未将上述款项支付给郝某某。2022年4月23日，甲公司向郝某某出具欠条一份（该欠条上盖有甲公司公章，公章处有其法定代表人闫某某签名，欠条上另有闫某某的配偶刘某某签名），约定：甲公司欠郝某某工人工资175480元，甲公司承诺2022年5月15日支付一半，5月底前付清；同时约定：用XX小区C6号楼4单元601室作为工人工资的抵押。

法院另查明，该房产系被告刘某某与被告闫某某的婚后夫妻共同财产，未办理抵押登记。因逾期未付款，原告郝某某诉至法院，要求甲公司、闫某某、刘某某支付工程款175480元及利息并由三被告承担连带还款责任。被告刘某某到庭应诉后对郝某某主张的事实无异议。

案件审理重点

被告刘某某、闫某某是否应当承担连带还款责任。欠条中关于将XX小区C6号楼4单元601室作为抵押的约定，系合同抵押条款，因该房产抵押未办理抵押登记，抵押权人并未取得抵押权，但未取得抵押权并不影响抵押条款的效力，该抵押条款自欠条出具时成立并生效，被告刘某某、闫某某应在该房产价值范围内对甲公司的欠款承担连带还款责任。

裁判结果

一、由被告甲公司于本判决生效后五日内支付原告郝某某175480元及逾期付款利息(利息按照年利率3.7%计算，其中以87740元为基数，自2022年5月16日起计算至2022年5月31日止，以175480元为基数，自2022年6月1日起，计算至实际付款之日)；

二、被告刘某某、闫某某在XX小区C6号楼4单元601室价值范围内对上述债务承担连带还款责任。

案例解读

本案系因借用资质进行施工而引发的纠纷，虽然借用资质进行施工的行为因违反法律的强制性规定而无效，但原告郝某某承包的工程实际施工完成，建设单位也已将工程款支付至甲公司，甲公司应当及时转付郝某某。因甲公司未及时付款而出具的欠条，是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，合法有效。甲公司应承担付款责任无争议，争议在于闫某某、刘某某是否应承担责任。

欠条中虽然有被告闫某某、刘某某二人的签名，但闫某某的身份是甲公司的法定代表人，且其签名签在了甲公司的印章处，无法推翻其签名为职务行为，被告刘某某在欠条中仅有签名，并未表明是以债务人、保证人或者见证人等何种身份所签，结合欠条中所表明的“公司承诺还款”、“公司承担法律责任”等字样，不宜直接认定被告刘某某、闫某某为共同债务人。

欠条中约定以被告闫某某、刘某某的夫妻共同房产进行抵押，虽然未办理抵押登记，但依据《民法典》第二百一十五条所规定的合同效力与物权变动区分之原则，该抵押条款是合法有效的，法院判决债务人在房产价值的范围内承担连带清偿责任也是依据双方的抵押合意，抵押人承担的是对抵押合同未履行的违约责任。

签订了抵押合同而未办理抵押登记，《民法典担保制度解释》第四十六条规定了另一种补救方式，即：债权人有权请求抵押人办理抵押登记手续，如果因其他可归责于抵押人自身的原因导致不能办理抵押登记的，债权人有权请求抵押人在约定的担保范围内承担责任。具体本案而言，原告既未要求被告办理抵押登记也未主张对房屋行使优先受偿权，而是要求抵押人承担连带共同还款责任，言下之意即放弃物权转而要求行使债权，法院认为该主张符合立法含义，因此判决予以支持。

法条链接

《中华人民共和国民法典》第二百一十五条【合同效力与物权变动区分】当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者当事人另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。

《中华人民共和国民法典》第三百九十五条【抵押财产的范围】债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：

（一）建筑物和其他土地附着物；

（二）建设用地使用权；

（三）海域使用权；

（四）生产设备、原材料、半成品、产品；

（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；

（六）交通运输工具；

（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。

  抵押人可以将前款所列财产一并抵押。

《中华人民共和国民法典》第四百零二条【不动产抵押登记】以本法第三百九十五条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。

转载于公众号：北京京尚律师事务所